21 ago STJ: não há necessidade de comprovação para devolução de ICMS na substituição “para frente”

Em 14 de agosto de 2024, em julgamento ocorrido sob a sistemática dos recursos repetitivos, a 1ª Seção do STJ fixou a seguinte tese (Tema nº 1191 – Resp 2.034.975/MG, 2.034.977/MG, 2.035.550/MG): “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” 

Em outras palavras, decidiu o tribunal superior que não há necessidade de o contribuinte substituído (em grande maioria postos de gasolina, varejistas, etc.) comprovar que assumiu encargo financeiro para pedir a restituição de valores adimplidos a maior a título de ICMS, no regime de substituição tributária “para frente”, nas hipóteses em que a base de cálculo efetiva for inferior a base presumida. 

Desde 2017, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 201 de repercussão geral já havia fixado a tese “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 

Entretanto, em que pese a definição do tribunal superior acerca do caráter de provisoriedade da base de cálculo do ICMS-ST na substituição tributária “para frente”, em resistência ao que fora decidido, os Estados definiram que a restituição do valor adimplido a maior pelo substituído somente seria devido quando comprovados os requisitos do art. 166 do CTN, quais sejam: a) prova do não repasse do tributo para o consumidor; ou b) autorização do consumidor para a devolução. 

O fundamento dos Estados não se sustentava, pois, a comprovação da prova do não repasse ao consumidor era clara a partir do momento em que o preço de venda efetivo foi inferior ao presumido, sendo claro que o ônus do ICMS-ST ficava integralmente às custas do substituído tributário, uma vez que o cálculo do imposto na aquisição da mercadoria foi realizado com base em preço “presumido” (maior), que fatalmente não coincidiu com o preço de venda (menor) e, por derradeiro, jamais repassado ao consumidor. 

A lógica por trás de ambos os julgamentos é bem simples: o regime da substituição tributária progressiva não é opção do contribuinte, e sim imposição do Estado mediante antecipação de recolhimento de receitas, de forma que a partir do momento que a base de cálculo do tributo é definida por intermédio de uma presunção de uma venda que sequer ocorreu quando do recolhimento do tributo, certamente na hipótese deste valor “presumido” ser superior ao “efetivo”, o substituído deve ter direito de restituição do imposto correspondente ao fato gerador realizado à menor, sob pena de enriquecimento ilícito do estado. 

Enfim, decidido o tema com efeitos vinculantes pelo STJ, espera-se que os Estados finalmente passem a não mais criar subterfúgios para negar a devolução do ICMS-ST, direito este já resguardado pelo STF desde o julgamento do Tema 201 da RG (RE 593.849). 

Vale lembrar, que o entendimento consolidado pelo STJ, tendo bojo na sistemática dos recursos repetitivos, deverá ser obrigatoriamente aplicado em casos idênticos por todo o Poder Judiciário, em observância ao art. 927 do CPC.