28 jun STJ decide: contribuintes poderão excluir o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS desde março de 2017

O assunto referente a “tese do século” já há muito é debatido entre contribuintes e profissionais da área tributária no que concerne que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Ao julgar o RE 574.706 (Tema 69), em 2017, o STF definiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que que o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos

Como se bem sabe, à época, os efeitos da decisão foram modulados, podendo os contribuintes recuperarem os valores indevidamente recolhidos desde março de 2017, ressalvados os casos em que já houvesse pedido de restituição e/ou ação ajuizada em curso.

A discussão sobre o tema deu origem a outras teses “filhotes”, como no caso da exclusão do ICMS-ST, tributo recolhido por parte dos substituídos na cadeia de substituição tributária progressiva, da base de cálculo das referidas contribuições.

Ao julgar o Tema 1125 (REsp 1.958.265), o Superior Tribunal de Justiça fixou a tese “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.”.

Quando da publicação do acórdão, o Min. Rel. Gurgel de Faria incluiu trecho prevendo a modulação para aplicação da decisão somente após a publicação da ata de julgamento, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos em curso.

O Acórdão foi publicado no DJe de 28/02/2024 e o entendimento, à época, era de que apenas a partir dessa data os contribuintes poderiam se valer da tese fixada pelo Tribunal e excluir da base do PIS e da COFINS os valores adimplidos a título de ICMS-ST, com ressalva das ações já ajuizadas e/ou pedidos administrativos de restituição protocolados.

A banca de advogados recorreu da decisão requerendo melhores esclarecimentos quanto ao “termo inicial” da modulação dos efeitos da decisão que fixou a tese, uma vez que o tribunal superior não deixou claro, no acórdão publicado, qual “publicação da ata de julgamento” se referia: se a data respectiva da fixação da tese do ICMS-ST (Tema 1125), ou se a data respectiva do julgamento do Tema 69 do STF (não inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – “tese mãe”).

Ao analisar o recurso, o Min. Gurgel de Faria reconheceu a obscuridade apontada e decidiu que, para fins de modulação de efeitos da decisão da tese fixada no Tema 1125, dever-se-ia utilizar o mesmo marco temporal estabelecido pelo STF quando do julgamento do Tema 69 da repercussão geral, ou seja, 15 de março de 2017.

Com base nisso, foi esclarecido de que a modulação dos efeitos da tese (Tema 1.125 do STJ) terá como marco 15/03/2017 – data do julgamento do Tema 69 do STF –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

Em termos práticos, temos o seguinte:

• Contribuintes com ações ajuizadas antes de 15/03/2017: poderão pedir restituição de valores de 5 anos para trás, contados do ajuizamento, além de todo o período “para frente”, pós ajuizamento.
• Contribuintes com ações ajuizadas e/ou com pedidos de restituição realizados após 15/03/2017: poderão pedir restituição de valores indevidamente recolhidos desde a data de 15/03/2017.
• Contribuintes sem ação ajuizada ou que não pediram restituição administrativamente: poderão reaver os valores pagos indevidamente a título de PIS e COFINS de 5 (cinco) anos para trás, contados a partir da data do requerimento. Ou seja, acaso o pedido seja realizado em 06/2024, o contribuinte poderá reaver valores indevidamente adimplidos desde 06/2019.

Pelo que se verifica, o esclarecimento interpretativo quanto a modulação de efeitos que gira em torno da não inclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS alargou o marco temporal a favor dos contribuintes.

Aqueles que tiveram viés mais conservador quando da recuperação dos valores das contribuições referentes as parcelas de ICMS, poderão, com base nesse entendimento, reavaliar a quantificação dos créditos de modo a verificar os pagamentos a maior dessas contribuições sobre o ICMS-ST.

Ainda mais, aqueles que não ajuizaram ação poderão se beneficiar da decisão do tribunal superior, recuperando os valores indevidamente recolhidos nos últimos 5 (cinco) anos.

Estamos à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas adicionais sobre o assunto.